Hoge Raad: OR heeft wél adviesrecht bij doorstart

De Hoge Raad heeft op 2 juni 2017 geoordeeld dat de rechten van de ondernemingsraad (de OR) ook gelden in een faillissementssituatie. Daarmee heeft de Hoge Raad een streep gehaald door een eerdere, andersluidende beschikking van de Ondernemingskamer (de OK).

Casus
De zaak ging over het faillissement van drogisterijketen DA. De curator wist een (gedeeltelijke) doorstart te realiseren, maar vroeg daarover geen advies aan de OR van DA. Dit had volgens de OR wel gemoeten op grond van artikel 25 lid 1 WOR. De OR stapte daarom naar de OK om dit adviesrecht alsnog af te dwingen. De OK gaf de curator gelijk en overwoog dat het adviesrecht van de OR in beginsel onverenigbaar is met de rol die een curator heeft in een faillissement.

Hoge Raad
De Hoge Raad denkt hier dus anders over en overweegt dat het niet juist is dat de toepasselijkheid van de WOR zich in algemene zin niet verdraagt met de Faillissementswet (Fw). De curator moet tijdens het faillissement worden gezien als ondernemer in de zin van de WOR. Hij is er dus voor verantwoordelijk dat de WOR tijdens het faillissement wordt nageleefd.

De Hoge Raad onderscheidt daarbij 2 situaties: 1. Als de handelingen van de curator zijn gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, moet artikel 25 WOR wijken voor de belangen van de schuldeisers. Dan heeft de OR dus geen adviesrecht. Zo heeft de OR bijvoorbeeld geen adviesrecht over de verkoop van goederen (art. 176 Fw) en het ontslag van werknemers (40 Fw). 2. Als echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een doorstart van (delen van) de onderneming én er worden arbeidsplaatsen behouden, dan moet de curator daarover het advies vragen aan de OR op grond van artikel 25 WOR.

De Hoge Raad overweegt daarbij dat niet alle voorschriften uit de WOR in alle gevallen verenigbaar zijn met de faillissementssituatie, zodat zij niet of niet onverkort kunnen worden toegepast. De Hoge Raad wijst in dit geval specifiek op artikel 25 leden 2 t/m 6 van de WOR en stelt dat de curator van deze voorschriften mag afwijken als de omstandigheden van het geval dit vergen. Daarbij dienen de OR en de curator zich jegens elkaar te gedragen naar de normen van redelijkheid en billijkheid.

De Hoge Raad overweegt tot slot dat de kosten van de procedure die de OR heeft gevoerd, voor rekening van de boedel komen op grond van artikel 22 WOR.

Gevolgen voor de praktijk
De curator zal bij een doorstart dus altijd advies moeten vragen aan de OR. Wel is dit een erg beperkte adviesprocedure: de curator kan het advies mondeling vragen en hoeft daarbij niet een volledig overzicht van de beweegredenen en gevolgen van de doorstart te geven. Van belang is ook dat de curator niet de maand wachttermijn in acht hoeft te nemen, als zijn besluit uiteindelijk afwijkt van het advies van de OR. Dit is natuurlijk alleen zo als ‘de omstandigheden van het geval dit vergen’, maar dat zal vrijwel altijd het geval zijn. Een doorstart wordt immers doorgaans (zeer) snel geregeld, zodat de maand wachttermijn vrijwel altijd te lang zal zijn.

Wel kan een OR binnen een maand na het besluit beroep instellen bij de OK. De OK kan het besluit terugdraaien indien zij van mening is dat de curator 'niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen'. Echter, de OK toetst in dit verband altijd vol op de procedure, maar slechts beperkt op de inhoud. De OK gaat namelijk in beginsel niet op de stoel van de ondernemer (in dit geval: de curator) zitten. Nu de curator in de adviesprocedure amper nog procedurevoorschriften in acht hoeft te nemen, is het nog maar de vraag hoe streng de OK dit soort besluiten van de curator zal toetsen.

7-6-2017