Herplaatsing onder de WWZ
Sinds de inwerkingtreding van de WWZ is de inspanningsverplichting van de werkgever voor herplaatsing van de werknemer aangescherpt. Vóór de invoering van de WWZ werd de herplaatsingstoets nog aan de hand van de redelijkheidsmaatstaf in artikel 3:1 Ontslagbesluit ingevuld. Dit bracht een ruime beoordelingsmarge mee voor het UWV, waarbij het UWV bekeek of de werkgever zich voldoende had ingespannen om de werknemer te herplaatsen. Bij deze toets werd rekening gehouden met de mogelijkheden en belangen van zowel werkgever als werknemer. De huidige herplaatsingstoets conform de WWZ is een stuk strikter.
Herplaatsing onder de WWZ
Indien er een redelijke grond voor ontslag bestaat conform artikel 7:669 lid 3 BW, moet een werkgever separaat kunnen aantonen dat hij heeft voldaan aan de herplaatsingsverplichting. Deze verplichting houdt in dat de werkgever zich moet inspannen om de werknemer te herplaatsen (1) binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing), (2) in een passende functie, tenzij (3) de herplaatsing niet ‘in de rede’ ligt.
(1) Binnen een redelijke termijn
De redelijke termijn is op grond van artikel 10 Ontslagregeling gelijk aan de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever. Deze termijn vangt aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Vacatures die binnen de redelijke termijn worden gepubliceerd, maar pas ontstaan buiten de redelijke termijn, zijn niet relevant bij de beoordeling van de vraag of herplaatsing mogelijk is. De functie moet binnen de redelijke termijn daadwerkelijk vacant zijn om meegewogen te kunnen worden bij herplaatsingsmogelijkheden (JAR 2016//105).
(2) In een passende functie
Het begrip passende functie is uitgewerkt in artikel 9 Ontslagregeling. Kort gezegd moet de functie aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (lid 3).
Daarbij is voor werkgevers die deel uitmaken van een groep van ondernemingen van belang dat deze ook dienen te bekijken of een passende functie beschikbaar is in een andere tot deze groep behorende onderneming. Dit is in de praktijk vaak een lastige plicht om aan te voldoen, nu de werkgever veelal niets te zeggen heeft over het sollicitatie- en aannamebeleid van een ‘groepsgenoot’.
Allereerst dient de werkgever voor herplaatsing de arbeidsplaatsen te betrekken waarvoor op dat moment een (passende) vacature bestaat. De ontslagregeling eist echter ook dat de werkgever de arbeidsplaatsen betrekt waarin werknemers of personen werkzaam zijn op basis van een (a) tijdelijke arbeidsovereenkomst, (b) uitzendovereenkomst, (c) arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid niet is vastgelegd, dan wel personen/werknemers (d) die ter beschikking zijn gesteld (met uitzondering van payroll) of (e) die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.
Dit kan tot gevolg hebben dat flexibele arbeidskrachten plaats moeten maken voor werknemers die herplaatst moeten worden (of wiens arbeidsplaats is komen te vervallen).
(3) In de rede liggen
Een werkgever hoeft enkel over te gaan tot herplaatsing wanneer dit ‘in de rede’ ligt. Dat is in ieder geval niet aan de orde wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op grond van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer (artikel 7:669 lid 1 jo lid 3 sub e BW).
De eerste voorbeelden uit de praktijk
In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4136) stond de nieuwe herplaatsingstoets centraal. Daarbij werd het ontbindingsverzoek door de kantonrechter afgewezen, wegens het niet voldoen aan de herplaatsingsverplichting, terwijl wel een redelijke grond voor ontslag bestond (7:669 lid 3 sub d). De kantonrechter oordeelde dat de werkgever de werknemer actief had moeten begeleiden bij het doorlopen van het herplaatsingstraject (in een andere passende functie, al dan niet na scholing). De werkgever dient initiërend te werk te gaan en, voor zover redelijk, eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie weg te nemen.
Ook de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft zich inmiddels uitgelaten over het wegnemen van belemmeringen voor een nieuwe functie, in de uitspraak van 22 oktober 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:8045). Uit deze uitspraak volgt dat wanneer een te herplaatsen werknemer een cv heeft dat niet direct aansluit op een openstaande vacature, van de werkgever verwacht mag worden dat hij bekijkt of deze belemmering kan worden opgelost en in gesprek gaat met leidinggevenden om naar een concrete oplossing te zoeken.
Verder kan de grootte van een organisatie van belang worden geacht in het kader van de inspanningsverplichting van de werkgever, zoals de uitspraak van 1 juni 2016 van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2016:4136) illustreert. In deze zaak oordeelde de kantonrechter dat bij een grote organisatie het enkel wijzen op openstaande vacatures, in combinatie met het aanbieden van hulp bij het solliciteren, niet voldoende is om aan de inspanningsverplichting voor herplaatsing te voldoen.
Conclusie
Het is voor een werkgever van groot belang om, naast het hebben van een goed opgebouwd ontslagdossier, aan te kunnen tonen dat hij heeft voldaan aan de herplaatsingsplicht. Zo moet een werkgever kunnen laten zien dat hij de werknemer actief heeft begeleid, initiërend te werk is gegaan en eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie heeft getracht weg te nemen.
28-10-2016