Melding betalingsonmacht

Indien een ondernemer niet in staat is om aan zijn verplichtingen tot betalingen van belastingen en (pensioen)premies te voldoen, dient deze dat tijdig te melden bij de ontvanger van de Belastingdienst dan wel bij het bedrijfstakpensioenfonds. Doet hij dat niet of niet tijdig, dan riskeert hij hoofdelijke aansprakelijkheid voor de niet betaalde belastingschulden dan wel de niet afgedragen (pensioen)premies. Maar wanneer moet een ondernemer nu precies betalingsonmacht melden?

Meldingsplicht

Het innen van belastingen en premies voor sociale verzekeringen vindt in Nederland plaats volgens de regels van de Invorderingswet 1990 (“Iw”) en de Wet financiering sociale verzekeringen door de ontvanger. Op grond van art. 36 Iw moet een bestuurder van een rechtspersoon aan de ontvanger melden dat de rechtspersoon niet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen en sociale verzekeringspremies kan voldoen. Deze mededeling wordt ook wel de melding betalingsonmacht genoemd.

Het innen van de bijdragen voor de pensioenregeling van een bedrijfstakpensioenfonds vindt plaats door het bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (“Wet Bpf 2000). Ook deze wet kent een meldingsplicht als de rechtspersoon de pensioenpremies niet kan betalen.

Wanneer melden?

De mededeling moet worden gedaan “onverwijld” nadat gebleken is dat betaling niet mogelijk is (art. 36 lid Iw en art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). In het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 en in het Besluit Meldingsregeling Bpf van 21 december 2000 is dit verder uitgewerkt: de melding moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop betaald had moeten worden. Voor naheffingsaanslagen geldt dat de melding moet zijn gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de naheffingsaanslag betaald had moeten worden.

Daarmee is nog niet duidelijk naar welk moment moet worden beoordeeld of er wel of niet betaald kan worden. Tot nu toe is het uitgangspunt altijd geweest: tijdig betalen of melden. Dit werd strikt uitgelegd: betaalde een rechtspersoon niet binnen de betalingstermijn, dan moest er een melding betalingsonmacht worden gedaan, ongeacht de reden van niet betaling.

Vorig jaar¹ heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de reden van niet betalen er wel degelijk toe doet. De uitspraken van de Hoge Raad komen erop neer dat gekeken moet worden naar de reden van het niet betalen. Als er sprake is van betalingsmoeilijkheden, dan moet er zeker een melding van betalingsonmacht uitgaan. Zijn er echter andere redenen die ten grondslag liggen aan het niet betalen van de belastingen, dan is mogelijk geen melding betalingsonmacht vereist. Te denken valt aan de situatie dat betalingen niet kunnen worden uitgevoerd door computerstoringen of de situatie dat een te betalen belastingschuld verrekend wordt met een belastingteruggave. Zo zal voor iedere aanslag of aangifte getoetst moeten worden of de niet-betaling ervan veroorzaakt wordt door financiële moeilijkheden. Is dat het geval, dan zal een melding betalingsonmacht moeten worden gedaan. Is dat niet het geval, dan is geen melding betalingsonmacht vereist.

Als een onderneming niet tijdig betaalt terwijl er wel voldoende financiële middelen zijn hoeft niet altijd gemeld te worden. In een zaak waarin een serie aangiften loonbelasting/premies volksverzekeringen niet volledig was betaald, terwijl er op het moment dat deze betaald hadden moeten worden, wel voldoende financiële middelen waren, ontstond volgens de Hoge Raad pas een situatie van betalingsonmacht toen de onderneming niet meer in staat was om de daaropvolgende naheffingsaanslagen te betalen. Op dat moment werd tijdig gemeld. Een eerdere melding betalingsonmacht was niet vereist, nu de financiële situatie bij de belastingplichtige daartoe geen aanleiding gaf.

Ook wanneer de ontvanger in een zogenaamde “Aangiftebrief” van de wet afwijkende uiterste betaaldagen vermeldt, werkt dat door naar de meldingsplicht betalingsonmacht. Deze meldingsplicht kan daarom nog plaatsvinden tot veertien dagen na de in de aangiftebrief vermelde uiterste betaaldag.²

De melding betalingsonmacht werkt door, ook voor later verschuldigde bedragen, totdat de pntvanger schriftelijk heeft bericht dat hij betalingsonmacht niet langer aanwezig acht. Er hoeft dus geen nieuwe melding betalingsonmacht te worden gedaan, wanneer de ontvanger reeds bekend is met de betalingsonmacht op grond van een eerdere melding, tenzij er onjuiste informatie wordt verstrekt, bijvoorbeeld door het opzettelijk doen van te lage aangiften.³

De uitspraken van de Hoge Raad hadden betrekking op belastingschulden. Aangezien de wettelijke regeling voor sociale verzekeringspremies en voor pensioenpremies gelijk luidt, mag worden aangenomen dat hiervoor hetzelfde geldt.

Sanctie

De sanctie op het niet tijdig melden van de betalingsonmacht is dat de bestuurder van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk is voor de niet betaalde belastingen en (pensioen)premies van de rechtspersoon. Zijn er meerdere bestuurders, dan is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk.

Wie moet melden?

De meldingsplicht berust bij de bestuurder van de rechtspersoon.
Vanaf 1 januari 2013 zal het voor rechtspersonen mogelijk worden om te kiezen voor een “one-tier” bestuur, waarbij een bestuur bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De positie van een niet-uitvoerend bestuurder lijkt misschien op die van een commissaris, maar er is een wezenlijk verschil: een niet-uitvoerend bestuurder behoort – anders dan een commissaris – tot het bestuur van de rechtspersoon. Op de niet-uitvoerend bestuurder rust dus ook de hiervoor omschreven verplichting tot het doen van melding betalingsonmacht op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Het is dus zaak tijdig de betalingsonmacht te melden. Bij twijfel zullen wij u graag adviseren.

08-11-2012

¹HR 4 februari 2011, LJN BP2998 en HR 12 augustus 2011, LJN BR4865
²Gerechtshof Arnhem 27 maart 2012, LJN BW1068
³HR 6 april 2012, LJN BR7065