Publicatie
01-07-2010

Aansprakelijkheid vennootschap

Bestuurders lopen het risico aansprakelijk gesteld te worden voor hun handelen en functioneren als bestuurder van de vennootschap. In Nederland is het mogelijk dat bestuurders zich beschermen tegen de financiële gevolgen van het aansprakelijk gesteld worden. De vennootschap kan een bestuurder een vrijwaring geven of er kan voor de bestuurder een zogenaamde D&O verzekering (directors & officers) worden afgesloten.

Strekking vrijwaring

In het algemeen wordt aangenomen dat het een Nederlandse vennootschap in beginsel is toegestaan om haar bestuurders te vrijwaren voor bepaalde gevolgen van claims die derden tegen hen persoonlijk instellen. De wet kent geen bepalingen die een dergelijke vrijwaring expliciet verbieden.

In de juridische literatuur wordt algemeen aangenomen dat een vrijwaring niet zal werken in geval van opzet, bewuste roekeloosheid of ernstige verwijtbaarheid. Dit houdt een zeer belangrijke beperking in. Bestuurders zijn in principe slechts persoonlijk aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling indien hen een ernstig of persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Vrijwaring tegen succesvolle claims lijkt derhalve niet mogelijk. Er worden nog andere argumenten aangevoerd waarom een vrijwaring bij onbehoorlijk bestuur of toezicht niet zou werken, die wij hier onbesproken laten.

Aangenomen wordt dat vrijwaring tegen kosten van verweer tegen onterechte claims in ieder geval is toegestaan.

Een praktisch punt is dat in geval van faillissement van de vrijwarende vennootschap de vrijwaring in ieder geval geen bescherming biedt, nu de bestuurder dan slechts een concurrente vordering heeft op de boedel van de vennootschap.

De wet kent geen voorschriften in verband met vrijwaring van bestuurders. De tekst van de vrijwaring is derhalve maatwerk. De vrijwaring zal in beginsel geen andere schade dekken dan de bedragen aan claims, boeten en dwangsommen die de bestuurder (of commissaris) aan derden heeft moeten voldoen, voor zover die niet het gevolg zijn van opzettelijk, bewust roekeloos of ernstig verwijtbaar handelen. Daarnaast kunnen de kosten van verdediging tegen dergelijke claims onder de vrijwaring vallen. Hiervoor wordt veelal een voorschotregeling opgenomen: indien komt vast te staan dat de functionaris ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dienen de voorgeschoten kosten van verweer aan de vennootschap te worden terugbetaald. De vrijwaring ziet in dit geval ook op kosten van zekerheidsstelling indien beslag wordt gelegd onder de bestuurder, ook hier geldt de voorschotregeling.

De vrijwaring ziet in de regel niet op eventuele immateriële schade die de bestuurder lijdt als gevolg van de geschillen waarbij hij betrokken is en evenmin op eventuele gevolgschade, bijvoorbeeld ingeval een bestuurder inkomsten misloopt doordat hij bepaalde andere bestuursfuncties heeft moeten opgeven vanwege de commotie die is ontstaan als gevolg van tegen hem ingestelde claims.

Vrijwaring vs D&O-verzekering

In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat de D&O-verzekering aansprakelijkheid wegens bewuste roekeloosheid en veelal ook die wegens de hoofdelijke aansprakelijkheid voor opzettelijk handelen van een mede-bestuurder of mede-commissaris dekt. In principe is de dekking onder een D&O-verzekering derhalve ruimer dan onder een vrijwaring. Uiteraard bevatten de polissen van deze verzekeringen bepaalde uitsluitingen.

Een bestuurder of commissaris kan belang hebben bij een vrijwaring naast het afsluiten van een D&O-verzekering, aangezien een claim – en de verweerkosten – het onder de polis gedekte bedrag kan overschrijden of de dekkingslimiet reeds door andere claims kan zijn bereikt, de verzekeraar mogelijk (onterecht) weigert uit te keren, de verzekering wordt opgezegd door de verzekeraar of de verzekeraar insolvent kan blijken te zijn. Andere situaties zijn die waarin bijvoorbeeld de verzekeringstermijn is beëindigd en de premies niet zijn voldaan. Indien de bestuurder of commissaris zijn functie heeft neergelegd heeft hij immers geen zicht meer op de wijze waarop de polis wordt gecontinueerd.

Bevoegd orgaan

Het wordt algemeen aangenomen dat het besluit over de verlening van de vrijwaring moet worden genomen door het orgaan dat de bezoldiging van de bestuurder toekent. Vrijwaring en bezoldiging hebben met elkaar gemeen dat zij beiden onderdeel zijn van de voorwaarden op grond waarvan de bestuurder zijn functie uitoefent. De aanzienlijke bedragen die met een vrijwaring gemoeid zijn, maken het bovendien bezwaarlijk om de vrijwaring te beschouwen als een eenvoudige onkostenregeling.

In de lijn met beginselen van good corporate governance zou de algemene vergadering van aandeelhouders ten aanzien van het voorstel een vrijwaring toe te kennen aan een bestuurder, moeten worden voorgelicht over lopende aansprakelijkstellingen van deze bestuurder.

Wijze van vastlegging

De voorwaarden waaronder partijen een vrijwaringsovereenkomst wensen aan te gaan, kunnen worden vastgelegd in een overeenkomst. Aandachtspunt daarbij is dat bestuurders een tegenstrijdig belang hebben bij het aangaan van de overeenkomst. De algemene vergadering van aandeelhouders dient een persoon aan te wijzen die de vennootschap kan vertegenwoordigen bij het aangaan van die overeenkomst. Deze persoon kan tevens worden aangewezen om de vennootschap te vertegenwoordigen bij de uitvoering van die overeenkomst.

01-07-2010

Expertises

M&A