Faillissement - Eigen aangifte van een lege rechtspersoon? Niet zonder risico!
Voor een rechtspersoon die niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, lijkt een faillissementsaanvraag de aangewezen weg. Na een aandeelhoudersbesluit daartoe is het de bestuurder die de faillissementsaanvraag namens de rechtspersoon bij de rechtbank kan indienen. Als de rechtspersoon echter helemaal geen baten heeft, is dit volgens een aantal recente uitspraken van onder meer de Rechtbank Rotterdam niet zonder risico. De bestuurder loopt dan het risico dat het faillissement wordt vernietigd en dat zij in de kosten wordt veroordeeld.
Na faillietverklaring zal een curator eventuele baten krachtens de wettelijke rangorde verdelen onder de gezamenlijke crediteuren van de rechtspersoon. In voorkomende gevallen treft een curator echter een ‘lege boedel’ aan: een rechtspersoon zonder enige baten. In een dergelijke situatie valt er niets te verdelen en kunnen ook de kosten van de werkzaamheden van de curator niet worden voldaan. In een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (zie Rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2014:2052) oordeelde de Rechtbank dat in het geval van een lege boedel de curator met succes verzet kan aantekenen tegen een faillissement. Het faillissementsvonnis werd vernietigd. Bovendien werd de aanvrager van het faillissement – in dit geval de bestuurder – op grond van artikel 15 lid 3 Fw veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gemaakte (proces)kosten. Ondanks het feit dat aan de vereisten voor een faillissement was voldaan (de rechtspersoon kon immers niet aan haar betalingsverplichtingen voldoen), oordeelde de Rechtbank dat er sprake was van misbruik van recht door het faillissement aan te vragen van de betreffende rechtspersoon. De Rechtbank constateerde voorts dat er – op een creditsaldo van EUR 41,55 bij de bank na – geen bate te verwachten viel. Gelet hierop had de bestuurder een besluit tot ontbinding van de rechtspersoon ex artikel 2:19 lid 4 BW dienen te nemen, aldus de Rechtbank. Het belang van de curator om verschoond te blijven van de benoeming in een rechtspersoon zonder activa woog volgens de Rechtbank zwaarder dan het belang van een faillissement.
De jurisprudentie in vergelijkbare gevallen is wisselend. Naast de Rechtbank Rotterdam zijn er ook andere rechtbanken die bij een lege boedel tot vernietiging zijn overgegaan. Er is echter ook een aantal uitspraken bekend waarin wordt geoordeeld dat de eigen aangifte geen misbruik van recht oplevert, ook al is sprake van een lege boedel. De Rechtbank Noord-Nederland toetst de rechtmatigheid van het faillissement bijvoorbeeld enkel aan de formele eis dat de rechtspersoon in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen en komt aan misbruik van recht niet toe (zie Rb. Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2014:2306).
Gelet op de uiteenlopende recente rechtspraak moet bij een faillissementsaanvraag rekening worden gehouden met het reële risico dat de eigen aangifte door een bestuurder (in het geval van een lege boedel) als misbruik van recht wordt bestempeld, waarna de bestuurder opdraait voor de door de curator gemaakte kosten. Totdat de Hoge Raad zich hierover uitlaat, verdient de ontbinding van de rechtspersoon dan ook de voorkeur boven de faillissementsaanvraag.
07 - 10 - 2014