Publicatie
11-02-2014

Wetsvoorstel 'stille curator'

Advocaten kritisch over wetsvoorstellen 'stille curator'.

De Nederlandse Orde van Advocaten heeft forse kanttekeningen bij de voorstellen van de Minister van Justitie en Veiligheid om de aanstelling door de rechtbank van een beoogd curator een wettelijk kader te geven. Dat blijkt uit de bijdrage van de Adviescommissie Insolventierecht aan de internetconsultatie rond de voorgenomen wijziging van de Faillissementswet. De commissie betwijfelt dat er sprake zou zijn van een lacune in de huidige wetgeving en vindt dat de wetswijzigingen onzekerheden oproepen en onvoldoende bescherming bieden tegen misbruik. Willem Jan van Andel (Wijn & Stael) is voorzitter van de adviescommissie.

Met de wetsvoorstellen wil de minister een doorstart in een faillissement faciliteren door de rechtbank de mogelijkheid te bieden om een beoogd curator aan te wijzen, ook wel een ‘pre pack’ genoemd. Volgens de minister zijn er met de aanstelling van dergelijke ‘stille curatoren’ inmiddels goede ervaringen opgedaan. De adviescommissie vindt niettemin dat de empirische onderbouwing van het voorontwerp aan de magere kant is. Bovendien wordt nauwelijks stil gestaan bij de kritiek die her en der naar voren is gekomen. De ‘pre-pack’ praktijk wordt “eigenlijk alleen vanuit een kleine groep belanghebbenden gepromoot”, schrijft de adviescommissie.

Het belangrijkste bezwaar van de commissie is dat de beoogd curator te eenzijdig moet steunen op de informatie die de schuldenaar en de beoogde overnemer verschaffen. Ook heeft de beoogd curator onvoldoende ruimte om andere potentiële partijen te zoeken, die mogelijk een beter bod zouden willen uitbrengen. De commissie wijst op het gevaar dat “de schuldenaar een ‘doorstart’ van de onderneming in faillissement misbruikt als middel om relatief goedkoop van te dure duurovereenkomsten af te komen”, zoals arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten. “In die gevallen staat het belang van de schuldenaar voorop en kunnen de rechten van de gezamenlijke schuldeisers en ieder geval van werknemers en (bijvoorbeeld) verhuurders ernstig worden geschonden.”

De adviescommissie vindt tevens dat de positie van de beoogd curator onvoldoende is geborgd. De beoogd curator heeft geen formele bevoegdheden en is feitelijk slechts adviseur van de schuldenaar. Dat kan leiden tot onderlinge geschillen waarbij de beoogd curator “letterlijk en figuurlijk buiten de deur wordt gezet”. Alhoewel het de bedoeling van de wetgever is dat de rechtbank de beoogd curator na een faillissement als de ‘echte’ curator aanstelt, zal de schuldenaar hier gemakkelijk bezwaar tegen kunnen aantekenen. Ook de wetgever zelf wijst op de mogelijkheid dat een vertrouwensbreuk tussen de schuldeiser en de beoogd curator een definitieve benoeming in de weg zou kunnen staan. De adviescommissie noemt dit “een ongelukkig voorbeeld, omdat een dergelijke vertrouwensbreuk juist het gevolg kan zijn van de omstandigheid dat de beoogd curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop stelt en dat tegen de zin van de schuldenaar en de door deze voorgeselecteerde koper. In die omstandigheid zou júist de beoogd curator moeten worden benoemd.”

Gezien de vele kritische kanttekeningen ontraadt de adviescommissie het voorontwerp. Mocht er toch behoefte zijn aan een wettelijke regeling voor de pre-pack praktijk dan geeft de commissie diverse aanbevelingen bij de voorgenomen wetswijziging.

11 - 02 - 2014