Publicatie
01-12-2014

Borgstelling

Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van een borgtochtovereenkomst. Indien de andere echtgenoot niet heeft meegetekend, kan deze echtgenoot zich op vernietiging van de borgstelling beroepen. Als de borgtocht echter is aangegaan in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf is geen toestemming vereist en is dus ook geen vernietiging mogelijk. Voor bestuurders van een rechtspersoon, tevens zijnde aandeelhouder, geldt een soortgelijke regeling in artikel 1:88 lid 5 BW.

Of er sprake is van de normale uitoefening van het bedrijf, is vaak arbitrair. Dit is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Dit blijkt ook uit drie recent gepubliceerde uitspraken.

Zekerheid

Financiers (banken) hebben er belang bij tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van een verstrekte financiering zekerheden te bedingen. Naast een pandrecht en een hypotheekrecht, biedt de wet eveneens de mogelijkheid om een overeenkomst van borgtocht te sluiten. Bij een borgtocht vestigt een derde, vaak een bestuurder – tevens zijnde (meerderheids)aandeelhouder - van een rechtspersoon, met zijn (privé)vermogen zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de rechtspersoon jegens de financier. De borgtocht dient dan als extra zekerheid voor de financier om de door haar verstrekte financiering niet alleen via de rechtspersoon terugbetaald te krijgen maar ook via de bestuurder-aandeelhouder indien het vermogen van de rechtspersoon niet toereikend blijkt te zijn. Ondanks de grote financiële risico’s heeft een bestuurder-aandeelhouder van een rechtspersoon vaak een groot belang bij de financiering van ‘zijn’ bedrijf en is dan ook bereid deze risico’s in privé te nemen.

De wetgever heeft een belangrijke bescherming voor de borg en zijn gezin - voor het op snelle en ondoordachte wijze aangaan van een borgtochtovereenkomst - opgenomen in artikel 1:88 BW. Op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c BW heeft de echtgenoot de toestemming nodig van de andere echtgenoot voor het aangaan van een borgtochtovereenkomst, tenzij deze overeenkomst door de borg is aangegaan “in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf”. Ook is geen toestemming van de andere echtgenoot vereist voor een bestuurder van een NV en BV indien hij alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Indien de toestemming van de andere echtgenoot is vereist en deze ontbreekt, kan deze andere echtgenoot de borgtochtovereenkomst vernietigen op grond van artikel 1:89 BW. De financier kan zich na een succesvolle vernietiging van de borgtochtovereenkomst niet verhalen op het privévermogen van de degene die de borg heeft gesteld. Het ontbreken van de vereiste toestemming van de andere echtgenoot kan voor de borg en zijn gezin verstrekkende positieve gevolgen hebben als de borgstelling niet is verleend in het kader van een normale uitoefening van beroep of bedrijf.

Normale bedrijfsuitoefening

Of sprake is van een borgstelling in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Indien een verstrekte financiering aan een rechtspersoon een ‘gewone’ financiering van het bedrijf betreft, zal sneller worden aangenomen dat de borgtochtovereenkomst tot zekerheid van deze financiering tot de normale bedrijfsuitoefening behoort. Onder de normale bedrijfsuitoefening valt over het algemeen ook het aangaan van een overeenkomst die een wezenlijk bedrijfsbelang dient of dienstig is aan de kernactiviteit van de onderneming.

De Rechtbank Limburg oordeelde onlangs dat het aangaan van een borgtochtovereenkomst voor het ontplooien van nieuwe activiteiten door de onderneming binnen de normale bedrijfsuitoefening viel omdat de nieuwe activiteiten niet dermate ver af stonden van de voorheen bestaande kernactiviteiten van de onderneming. In een andere zaak kwam dezelfde rechtbank tot het oordeel dat het inlenen van arbeidskrachten door een bouwbedrijf en het aangaan van een vaststellingsovereenkomst ten aanzien van achterstallige betalingsverplichtingen door een bouwbedrijf hadden te gelden als normale bedrijfsuitoefening. De echtgenoot kon volgens de Rechtbank Limburg in beide gevallen dan ook niet met succes de borgtochtovereenkomst vernietigen.

In een zaak bij de Rechtbank Rotterdam was door Van Lanschot extra krediet in rekening-courant ad EUR 150.000,- aan de onderneming verstrekt voor ontwikkelingskosten van een nieuwe meubellijn, de liquiditeitskrapte van de onderneming en gewenste investeringen in een nieuw verwarmingssysteem. Ten tijde van het verstrekken van het krediet waren de economische vooruitzichten van de vennootschap goed. Voor het aangaan van de extra financiering had de bestuurder-aandeelhouder ter vervanging van een eerdere borgtocht een nieuwe borgtocht van EUR 100.000,- afgegeven. De rechtbank oordeelt uiteindelijk dat de borgstelling is afgegeven ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening omdat het initiatief voor de nieuwe financiering uitging van de ondernemer en hij al eerder een borgtocht had afgegeven voor de bestaande kredietfaciliteit. Ook in deze zaak kon de borgstelling dus niet worden vernietigd.

Concluderend

De specifieke omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de vraag of er sprake is van de ‘normale bedrijfsuitoefening’. Financiers doen er dan ook verstandig aan bij het aangaan van een borgtochtovereenkomst de echtgenoot de borgtochtovereenkomst mee te laten ondertekenen. De borg en de echtgenoot dienen er rekening mee te houden dat het niet mee laten tekenen van de echtgenoot alleen maar tot vernietiging kan leiden indien de financiering waarvoor de borgtochtovereenkomst wordt gesloten niet valt aan te merken als ‘ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening’. Zoals uit de jurisprudentie blijkt is het oordeel of sprake is van de normale bedrijfsuitoefening arbitrair. Uit de drie recente gepubliceerde uitspraken blijkt dat als er sprake is van een financiering ten behoeve van de onderneming, het niet snel mogelijk zal zijn om met succes de borgstelling te vernietigen.

Betrokken advocaten

Expertises