Nieuws
22-06-2017

Europese Hof: overgang van onderneming bij de pre-pack

Op donderdag 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie uitspraak gedaan (ECLI:EU:C:2017:489) naar aanleiding van de prejudiciële vragen (ECLI:NL:RBMNE:2016:954) die zijn gesteld door de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland over de pre-pack bij kinderdagverblijf Estro. De procedure is in gang gezet door vakbond FNV namens de ontslagen werknemers tegen doorstarter Smallsteps. Het Europese Hof oordeelt dat een pre-pack niet kan worden beschouwd als een faillissementsprocedure die is gericht op liquidatie onder toezicht van een overheidsinstantie, waardoor de regeling omtrent overgang van onderneming van toepassing is. Dat heeft naar verwachting onder meer tot gevolg dat de ontslagen werknemers van ondernemingen die in het verleden gebruik hebben gemaakt van de buitenwettelijke pre-pack regeling, van rechtswege in dienst zijn getreden bij de doorgestarte ondernemingen.

Wat is een pre-pack?
Bij een pre-pack, waarvoor strenge toelatingseisen gelden, wordt voorafgaand aan het faillissement door de rechtbank een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aangewezen die meekijken met de ondernemer bij de voorbereiding van het faillissement en een doorstart. Als direct ná faillietverklaring de voorbereide doorstart wordt uitgevoerd en goedgekeurd, waarbij de doorstarter (een deel van) de onderneming verkrijgt en in de regel afscheid neemt van een aantal werknemers, wordt gesproken van een zogeheten pre-pack. De doorstarter kan de ondernemer zelf zijn of een (concurrerende) buitenstaander, afhankelijk van wie de beste propositie voorlegt.

Voordelen van een pre-pack zijn dat het faillissement en de doorstart in beslotenheid worden voorbereid. Dat beperkt het waardeverlies van de onderneming in het openbare faillissement, omdat de potentiële doorstart sneller ná faillietverklaring uitgevoerd kan worden. Aangenomen wordt dat daardoor een hogere opbrengst voor de schuldeisers wordt gerealiseerd en meer banen voor werknemers behouden blijven. Een door de rechtbank aangewezen beoogd curator en beoogd rechter-commissaris zijn bij de pre-pack betrokken om misbruik te voorkomen. Er bestaat ook veel kritiek op de pre-pack: het gebrek aan transparantie en openbaarheid, het gemis aan betrokkenheid van schuldeisers en werknemers en het risico op concurrentievervalsing worden als belangrijkste risico’s gezien.

Wat is een overgang van onderneming?
Het kan voorkomen dat een onderneming waarin een werknemer werkzaam is, wordt overgenomen door een andere partij via een activa/passiva-transactie. Als de identiteit van de onderneming behouden blijft bij de overgang, gaan de rechten en verplichtingen van alle werknemers, die op dat tijdstip bij de werkgever werkzaam zijn, van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming (art. 7:663 BW). Op een doorstart uit faillissement is de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing (art. 7:666 BW), waardoor ontslagen werknemers tijdens het faillissement niet overgaan naar de verkrijger die de failliete onderneming doorstart.

Wat heeft het Europese Hof geoordeeld?
Het Europese Hof heeft geoordeeld dat de procedure gericht op het tot stand brengen van een pre-pack niet kan worden gezien als een faillissement dat gericht is op liquidatie van de onderneming onder toezicht van een overheidsinstantie. De uitzondering dat bij een doorstart uit faillissement geen sprake is van overgang van onderneming (art. 7:666 BW), is daarom niet van toepassing. Dat kan anders zijn als het doel van de voorbereiding van het faillissement niet hoofdzakelijk gericht is op een doorstart, maar op het (enkel) bevorderen van een ordentelijke afwikkeling van het faillissement. Bij een pre-pack is dat niet het geval. Met deze uitspraak volgt het Europese Hof de Conclusie van de A-G (ECLI:EU:C:2017:241) die eerder verscheen.

Het gegeven oordeel door de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel over de pre-pack bij garnalenleverancier Heiploeg (ECLI:NL:RBOVE:2015:3589), waarin nog werd geoordeeld dat geen sprake was van overgang van onderneming, staat haaks op de uitspraak van het Europese Hof.

Wat zijn de gevolgen van de uitspraak voor pre-packs uit het verleden?
Omdat het Europese recht dwingend van aard is, zijn alle rechters in Nederland aan de beantwoording van de prejudiciële vragen gebonden. Naar verwachting zal de Kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland de gevorderde verklaring voor recht door het FNV dan ook toewijzen, inhoudende dat het ontslag aan circa 1000 werknemers (van de 3600) in het faillissement van Estro ten onrechte is verleend en dat zij ten tijde van de doorstart van rechtswege (automatisch) in dienst zijn getreden bij de doorstarter Smallsteps met behoud van al hun rechten. Met deze verklaring voor recht kunnen de ontslagen werknemers zich tot de doorstarter wenden en tewerkstelling vorderen. Ook kunnen zij van de doorstarter betaling vorderen van het gemiste salaris sinds de doorstart. Daarnaast is denkbaar dat de bij de doorstart wél overgenomen werknemers, die vaak op ongunstigere voorwaarden in dienst zijn getreden, met terugwerkende kracht naleving van hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden kunnen vorderen. De verwachting is dat dit acuut tot financiële problemen zal leiden voor Smallsteps, omdat zij per direct zal moeten reorganiseren en alsnog tot een kostbaar ontslag van de - altijd in dienst gebleven - werknemers moet overgaan.

Deze gevolgen zullen naar verwachting niet beperkt blijven tot Estro. Sinds 2012 is de pre-pack veelvuldig toegepast in de praktijk door 8 van de 11 rechtbanken (zie voor een overzicht J.R. Hurenkamp, 'Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk', TvI 2015/20). Ook werknemers van andere doorgestarte ondernemingen zullen op basis van de uitspraak claims kunnen neerleggen bij de doorstarters, die als gevolg daarvan onder ernstige financiële druk komen te staan.

Wat zijn de gevolgen van de uitspraak voor pre-packs in de toekomst?
De Nederlandse pre-pack praktijk, en de codificatie daarvan in wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I dat op 21 juni 2016 in de Tweede Kamer werd aangenomen, verliest voor een groot deel haar meerwaarde door de uitspraak van het Europese Hof. Doordat het niet langer mogelijk zal zijn om via een voorbereid faillissement het personeelsbestand te reorganiseren, een van de belangrijkste kostenposten bij ondernemingen die in zwaar weer verkeren, zullen er naar verwachting minder doorstarts gaan plaatsvinden, tegen lagere opbrengsten voor schuldeisers en met minder behoud van werkgelegenheid.

Een (pyrrus)overwinning voor de werknemers?
Voor doorgestarte ondernemingen is de uitspraak van het Europese Hof geen goed nieuws. Zij zullen waarschijnlijk geconfronteerd worden met allerlei claims van ontslagen en overgenomen werknemers, met mogelijk  nieuwe  faillissementen van deze doorstarters tot gevolg, met meer banenverlies.  Daarnaast is denkbaar dat het UWV verstrekte WW-uitkeringen zal gaan terugvorderen.

Omdat een reorganisatie van werknemers bij een pre-pack voortaan zeer risicovol zal zijn, zal men naar verwachting meer gebruik gaan maken van de traditionele doorstartpraktijk in faillissementen waarin die reorganisatie nog wel mogelijk blijft. De doorstart wordt dan niet meer onder het oog van een kritische beoogd curator en beoogd rechter-commissaris vóór het faillissement voorbereid, maar pas ná het faillissement. Vaak heeft de ondernemer dan al een kant en klaar plan liggen voor de doorstart en staan de curator en rechter-commissaris voor het dilemma om op korte termijn "te tekenen bij het kruisje" of zelfstandig een doorstart te onderzoeken. Doordat het openbare faillissement tot gevolg zal hebben dat de waarde van de onderneming tijdens dat onderzoek verdampt en belangrijke leveranciers, klanten en werknemers weglopen, is het de vraag of in die situatie evenveel werkgelegenheid kan worden behouden. Uit empirisch onderzoek naar de pre-pack is namelijk gebleken dat in die gevallen gemiddeld 68% van de werknemers werd overgenomen. Dat gemiddelde percentage lijkt bij de traditionele doorstartpraktijk lager te liggen (zie J.R. Hurenkamp, 'Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk', TvI 2015/20).

Gelet op deze gevolgen kan de uitspraak van het Europese Hof op termijn een pyrrusoverwinning blijken te zijn voor de werknemers en vakbonden.

Betrokken advocaten