Op 26 november 2021 wees de Hoge Raad het arrest 'Didam', waarin beperkingen zijn gesteld aan de contractsvrijheid van overheidslichamen bij het sluiten van overeenkomsten, waaronder de verkoop van onroerende zaken. Onderhandse verkoop zonder gelijke kansen te bieden aan alle (potentiële) gegadigden is niet toegestaan. Overheden moeten op basis van het gelijkheidsbeginsel gelijke kansen bieden zodat derden kunnen meedingen naar de onroerende zaak. Derden moeten in staat worden gesteld om mee te dingen door een selectieprocedure te doorlopen aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De situatie waarin er redelijkerwijs te verwachten is dat er slechts één serieuze gegadigde is, vormt de uitzondering op de regel. Dit moet wel goed te motiveren zijn.

De concrete gevolgen van het Didam-arrest, zoals de reikwijdte van het arrest en de gevolgen voor reeds gesloten overeenkomsten, zijn nog onduidelijk. Wel staat vast dat het Didam-arrest van invloed is of kan zijn op gesloten overeenkomsten, lopende onderhandelingen en toekomstige verkoop van gemeentelijke gronden.

Mocht u willen sparren met één van onze advocaten of heeft u gerichte vragen? Neem dan gerust contact met hen op.

Vragen uit de praktijk
Het Didam-arrest van de Hoge Raad werpt veel vragen op. Geregeld krijgen wij vragen van cliënten hoe hun specifieke situatie zich tot het Didam-arrest verhoudt. Moet bijvoorbeeld altijd een selectieprocedure worden doorlopen, ook als een gemeente al geruime tijd met één partij onderhandelt of daarmee al een reserverings- of optieovereenkomst heeft gesloten? Wanneer moet een voornemen tot verkoop wel of niet worden gepubliceerd? En hoe bepaal je of er maar één gegadigde is? Hieronder ziet u het Didam-arrest in de vorm van een flow-chart. Via een beslisboom kunt u zien hoe het arrest werkt en welke stappen in uw geval gevolgd zouden moeten worden.

Didam-Flow-chart

(klik op de afbeelding voor een vergroting)

Q&A
Bent u betrokken bij de verkoop van onroerend goed door een overheidslichaam, dan is het Didam-arrest relevant. Hieronder zijn verschillende van de specifieke vragen terug te vinden die wij gesteld krijgen. Herkent u zich in één of meerdere van deze vragen of heeft u een andere vraag en heeft u juridisch advies nodig? Contacteer één van onze advocaten.

Ziet het Didam-arrest ook op andere partijen dan het Rijk, de provincie en de gemeente?
De Hoge Raad heeft overwogen dat ‘overheidslichamen’ zich bij de verkoop van onroerende zaken moeten houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wat onder overheidslichamen moet worden verstaan, wordt niet verduidelijkt in het arrest. Wij gaan ervan uit dat met overheidslichamen in ieder geval het Rijk, de provincies en de gemeentes worden bedoeld, maar de reikwijdte is waarschijnlijk groter. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn namelijk op grond van artikel 3:14 BW van toepassing op ‘diegene’ die een bevoegdheid krachtens het burgerlijk recht toekomt.

Is het Didam-arrest enkel van toepassing op de verkoop van onroerende zaken?
Het Didam-arrest ging over de verkoop van een onroerende zaak. Wij gaan ervan uit dat het Didam-arrest ziet op allerlei overeenkomsten met overheidslichamen (voor zover het aanbestedingsrecht niet van toepassing is) en zich dus niet beperkt tot eigendomsoverdrachten of overeenkomsten die onroerende zaken betreffen. Ook kan worden gedacht aan bijvoorbeeld het uitgeven van opstalrechten of het aangaan van een verhuur- of erfpachtovereenkomst. Te verwachten is dat het Didam-arrest ook op die situaties van toepassing is, maar hoe zit het met bijvoorbeeld de verkoop van aandelen in een rechtspersoon met onroerend goed in eigendom, erfpacht, (ver)huur of met opstalrechten.

Op welke wijze moet ik publiceren?
Het Didam-arrest ging over de verkoop van een onroerende zaak. Wij gaan ervan uit dat het Didam-arrest ziet op allerlei overeenkomsten met overheidslichamen (voor zover het aanbestedingsrecht niet van toepassing is) en zich dus niet beperkt tot eigendomsoverdrachten of overeenkomsten die onroerende zaken betreffen. Ook kan worden gedacht aan bijvoorbeeld het uitgeven van opstalrechten of het aangaan van een verhuur- of erfpachtovereenkomst. Te verwachten is dat het Didam-arrest ook op die situaties van toepassing is, maar hoe zit het met bijvoorbeeld de verkoop van aandelen in een rechtspersoon met onroerend goed in eigendom, erfpacht, (ver)huur of met opstalrechten?

Ik wil met één of enkele partijen in zee, is daar ruimte voor?
Ook na het Didam-arrest bestaat er ruimte om te verkopen aan één of meerder specifieke partijen. Dat kan het geval zijn als er redelijkerwijs te verwachten is dat er maar één serieuze gegadigde is. Het opstellen van de criteria op basis waarvan redelijkerwijs te verwachten is dat er maar één serieuze gegadigde is, speelt daarbij een hoofdrol. Aan de ene kant bestaat de mogelijkheid dat maar één partij aan de criteria voor de gegadigde voldoet, maar aan de andere kant zou het evident toeschrijven naar één gegadigde ook een schending van het gelijkheidsbeginsel kunnen opleveren. Dit betekent dat het formuleren van de criteria op basis waarvan te verwachten is dat er maar één serieuze gegadigde is, erg nauw luistert. Ook zou ruimte voor één-op-één verkoop kunnen bestaan bij overeenkomsten die een geringe waarde vertegenwoordigen. In het aanbestedingsrecht is daar een uitzondering voor opgenomen – de bagatelgrens – die misschien ook hier toepassing zou kunnen krijgen. Wilt u hulp bij het opstellen van de criteria, zijn er criteria opgesteld en bent u het daar niet mee eens of wilt u meer weten over mogelijke uitzonderingen op de verplichting een selectieprocedure te houden? Onze advocaten staan u graag bij.

Wat zijn de consequenties van het Didam-arrest voor bestaande overeenkomsten?
Ook de consequenties van het Didam-arrest voor reeds gesloten overeenkomsten zijn (nog) niet duidelijk. Als een overeenkomst in strijd met het Didam-arrest tot stand is gekomen, dan kan dit tot gevolg hebben dat de overeenkomst nietig is, maar kan ook (in plaats daarvan) gedacht worden aan het ontstaan van een recht op schadevergoeding voor gepasseerde derden. Ingewikkeld zijn ook situaties, waarin onderhandelingen zijn opgestart voordat het Didam-arrest is gewezen of wanneer een koopoptie is verleend vóór Didam, maar wordt ingeroepen ná Didam. Mogen onderhandelingen ‘zomaar’ afgebroken worden? Kan nog een beroep worden gedaan op de zojuist genoemde koopoptie? Ontstaat misschien een recht op schadevergoeding als de onderhandelingen worden afgebroken of als de koopoptie niet meer nagekomen kan worden door het overheidslichaam? Over deze en meer vragen kunnen onze advocaten u meer vertellen.