Publication
09-03-2022

De WHOA zonder herstructurering van pensioenpremies: een papieren tijger?

Een rechtspersoon in financieel zwaar weer kan met de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) zijn schulden buiten faillissement herstructureren. Dat is mogelijk door het opstellen en aanbieden van een akkoord aan zijn schuldeisers waaraan ook tegenstemmende schuldeisers kunnen worden gebonden. In een eerder artikel schreven wij reeds over de ontwikkeling van de openbare akkoordprocedure buiten faillissement. Deze ontwikkeling breidde de effectiviteit van een (grensoverschrijdende) WHOA-procedure sterk uit. De nieuwste ontwikkeling binnen de WHOA zal naar verwachting echter het omgekeerde effect sorteren.

Vanaf de inwerkingtreding van de WHOA op 1 januari 2021 is duidelijk dat de rechten van werknemers niet in een WHOA-akkoord kunnen worden betrokken[1]. Zodoende kan een vordering van een werknemer uit hoofde van achterstallig loon niet worden gewijzigd door middel van een (dwang)akkoord en kan de arbeidsovereenkomst niet worden beëindigd op grond van artikel 373 Faillissementswet (‘Fw’). In meerdere procedures is inmiddels de vraag gerezen of de vordering van een pensioenfonds op de rechtspersoon ook valt onder de reikwijdte van artikel 369 lid 4 Fw[2]. Ondanks dat deze vordering niet direct invloed heeft op de pensioenuitkering aan de werknemer door het pensioenfonds, kan deze vordering niet los worden gezien van het recht van de werknemer op pensioen. De rechtbank Amsterdam heeft hierover op 23 augustus 2021 een prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad[3]. Hierna wordt eerst het arrest van de Hoge Raad besproken en wordt daarna ingegaan op de gevolgen van het oordeel van de Hoge Raad.

Het oordeel van de Hoge Raad
De kernvraag van het is arrest is of de vorderingen van pensioenfondsen kunnen worden aangemerkt als rechten van werknemers in de zin van artikel 369 lid 4 Fw. De Hoge Raad beantwoordt die vraagt – in lijn met de conclusie van de advocaat-generaal - bevestigend[4]. Daartoe wordt het volgende overwogen[5].

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de WHOA volgt dat de zinsnede ‘rechten van werknemers’ gelijk staat aan de verplichtingen van de werkgever jegens zijn werknemers. Om die reden neemt de Hoge Raad deze verplichtingen van de werkgever als uitgangspunt. Hij oordeelt dat een wettelijk verplichte deelname in een pensioenfonds door een werkgever moet worden gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst tussen de werkgever en werknemer. Voor de rechten die de werknemer kan doen gelden jegens zijn werkgever maakt het dan ook niet uit of werkgever en werknemer het pensioen zelf overeenkomen of dat de hen vertegenwoordigende organisaties dat doen. Pensioen is namelijk een arbeidsvoorwaarde en als zodanig maakt de pensioenovereenkomst deel uit van de arbeidsverhouding – ongeacht hoe deze tot stand is gekomen. Dat de werkgever jegens de werknemer verplicht is tot premiebetaling betekent volgens de Hoge Raad omgekeerd dat de werknemer jegens de werkgever een recht heeft op premiebetaling aan het pensioenfonds. Op basis van voornoemde overweging komt de Hoge Raad tot zijn oordeel dat de vordering van een pensioenfonds op de werkgever moet worden aangemerkt als een recht van werknemers in de zin van artikel 369 lid 4 Fw en daardoor niet kan worden geherstructureerd in een WHOA-akkoord.

De Hoge Raad heeft zijn arrest gewezen enkele dagen nadat het voorstel voor de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie is ingediend bij de Tweede Kamer[6]. Het voorstel verduidelijkt dat onder rechten van werknemers als bedoeld in de WHOA mede worden verstaan vorderingen van werknemers tot betaling van premie aan een pensioenuitvoerder door de werkgever. Volgens de memorie van toelichting kunnen vorderingen tot betaling van pensioenpremie daarom niet worden gewijzigd in het kader van een onderhands (dwang)akkoord, wat verzekert dat de pensioenopbouw van werknemers niet in gevaar komt als gevolg van een dergelijk akkoord[7]. Gelet op het voorgaande verbaast het ons niet dat het arrest geheel in lijn is met het wetsvoorstel[8].

De gevolgen van het arrest
Het arrest heeft mogelijk grote gevolgen voor de praktijk. In de kern zal een herstructurerende schuldenaar het pensioenfonds niet in een akkoord kunnen betrekken en derhalve diens volledige vordering moeten voldoen. Deze extra kosten zullen het slagen van een WHOA-procedure bemoeilijken omdat hiermee het gehele akkoord – afhankelijk van de hoogte van de openstaande premies – aanzienlijk duurder zal worden. De schuldenaar zal het pensioenfonds gedurende een WHOA-procedure tevens tijdig moeten betalen om (rechts)maatregelen vanuit het pensioenfonds te voorkomen. Slechts het afkondigen van een afkoelingsperiode zou kunnen voorkomen dat het pensioenfonds de activa van de schuldenaar gedurende het WHOA-procedure uitwint of diens faillissement aanvraagt[9]. Het is echter de vraag of de rechter daartoe bereid is als de schuldenaar tijdens de WHOA-procedure al niet aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen en dus technisch failliet is.

Wanneer een schuldenaar een aanzienlijke schuld aan het pensioenfonds heeft, zal de uitkomst van het arrest van de Hoge Raad ervoor zorgen dat deze schuldenaar sneller zal kiezen voor het aanvragen van zijn faillissement omdat een WHOA-procedure door de hoge bijkomende kosten (volledige betaling van het pensioenfonds) niet gefinancierd kan worden. Dit effect is ongewenst omdat in een faillissement het personeel alsnog zijn baan verliest en het pensioenfonds vanwege zijn concurrente vordering geen of een lage uitkering zal ontvangen voor de premies die zijn vervallen voorafgaand aan het faillissement[10]. Daarnaast heeft het arrest mogelijk een negatief effect op de bereidheid van andere schuldeisers om in te stemmen met een WHOA-akkoord indien het pensioenfonds – in tegenstelling tot andere crediteuren – volledig betaald krijgt terwijl andere crediteuren een afslag op hun vordering moeten accepteren. Zij kunnen in dat geval de voorkeur geven aan een faillissement. Het oordeel van de Hoge Raad lijkt dan ook aan zijn doel – bescherming van de werknemer – voorbij te gaan.

Conclusie
De positie van de werknemer wordt beschermd in de WHOA via artikel 369 lid 4 Fw. Als gevolg van het arrest van de Hoge Raad valt ook de vordering van het pensioenfonds onder deze werknemersbescherming. Deze vergaande werknemersbescherming heeft vermoedelijk een negatief effect op de slagingskans van een WHOA-procedure omdat de volledige vordering van het pensioenfonds voldaan zal moeten worden. Zeker in de situatie dat een in de kern gezonde onderneming hoge pensioenschulden heeft, is het succesvol doorlopen van een WHOA-procedure ons inziens niet langer haalbaar omdat de kosten voor de WHOA-procedure te hoog zullen zijn voor deze onderneming in zwaar weer. Dit zal leiden tot een toename van het aantal faillissementen en een negatieve ontwikkeling van de prille WHOA-praktijk.

Voor vragen over de toepasselijkheid van de WHOA op uw onderneming of bij andere vragen over de WHOA kunt u contact met ons opnemen.


Bronnen

[1] Art. 369 lid 4 Fw.

[2] Zie bijvoorbeeld rb. Amsterdam 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4475, r.o. 2.4.1 of rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2022:755, r.o. 2.11.

[3] Rb. Amsterdam 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4475.

[4] PHR 6 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1152 (R.H. de Bock).

[5] HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328, r.o. 3.2.2 – 3.3.2.

[6] Zie Wijziging van de Faillissementswet in verband met de implementatie van de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie) (PbEU 2019, L 172) (Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie) | Tweede Kamer der Staten-Generaal.

[7] Kamerstukken II 2021/22, 36040, nr. 3, p. 59 en p. 79-80.

[8] Kamerstukken II 2021/22, 36040, nr. 2.

[9] Art. 376 Fw en Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 53. De afkoelingsperiode werkt tevens jegens werknemers en derhalve ook jegens pensioenfondsen die vallen onder art. 369 lid 4 Fw.

[10] P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en insolventie (Serie recht en praktijk insolventierecht, deel InsR4), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 65.