Publication
01-02-2021

Eén maand WHOA: vijf uitspraken

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) in werking getreden. Precies een maand na inwerkingtreding zijn vijf rechterlijke beslissingen met betrekking tot de WHOA gepubliceerd.

In twee zaken werd een herstructureringsdeskundige benoemd. In de andere drie zaken werd een afkoelingsperiode gelast, waarvan in één geval ook meteen een observator is benoemd. In twee zaken treft de rechtbank voorzieningen om de voortgang van het akkoordproces te monitoren.

Alle zaken hebben betrekking op mkb-ondernemingen. In één geval wenst de onderneming een liquidatie-akkoord aan te bieden. De andere vier ondernemingen hopen een WHOA-akkoord aan te bieden waarmee zij de toekomst van hun bedrijf zekerstellen. De vijf uitspraken bevatten enkele interessante gezichtspunten voor de jonge WHOA-praktijk.

Rb. Den Haag 15 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:198:

Afkoelingsperiode
In deze zaak wordt een verzoek van een eenmanszaak tot afkondiging van een afkoelingsperiode door de rechtbank beoordeeld op grond van artikel 376 lid 1 jo. lid 4 Fw. De rechtbank overweegt dat schuldenaar ter zitting “voldoende deugdelijk en concreet” heeft onderbouwd met welke middelen hij binnen twee maanden een akkoord kan aanbieden aan zijn schuldeisers. Ook stelt de rechtbank vast dat summierlijk is gebleken dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar gedurende de onderhandelingen over het akkoord. Voorts is de rechtbank van mening dat de gezamenlijke schuldeisers zijn gebaat bij de afkoelingsperiode, omdat zonder een akkoord een faillissement “waarschijnlijk onafwendbaar zal zijn”, terwijl met een akkoord een hogere uitkering aan schuldeisers plaats kan vinden. Opvallend is dat de rechtbank in het vonnis geen aandacht besteed aan de laatste voorwaarde voor toewijzing van de afkoelingsperiode ex artikel 376 lid 4 sub b slot Fw, namelijk dat de ‘afgekoelde’ schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Opheffing beslagen
Ter zitting heeft de schuldenaar verzocht om de opheffing van de reeds gelegde beslagen op de voorraad en bedrijfsinventaris. Dat verzoek wijst de rechtbank toe. Zij meent dat de belangen van de beslagleggers niet “wezenlijk” worden geschaad. Als de winkel niet over de beslagen zaken zou kunnen beschikken, wordt het erg moeilijk om omzet te realiseren én om de benodigde financiering aan te trekken, hetgeen volgens de rechtbank tot een spoedig faillissement zou kunnen leiden. In een faillissement zouden de beslagleggers geen enkele uitkering tegemoet kunnen zien. De rechtbank komt tot de slotsom dat de belangen van de beslagleggers niet “wezenlijk” worden geschaad. De rechtbank lijkt voor de beoordeling van de vordering tot opheffing van het beslag dus aansluiting te zoeken bij de norm van artikel 376 lid 4 sub b Fw, de beoordelingsmaatstaf voor de toewijzing van een verzoek tot afkondiging van de afkoelingsperiode. Het criterium dat de beslaglegger niet wezenlijk in zijn belangen mag worden geschaad door opheffing van het beslag, lijkt ons goed bruikbaar. Wellicht moet in dat kader wel specifieker aandacht worden besteed aan het belang van de beslaglegger bij het (al dan niet op korte termijn) kunnen nemen van verhaal.

Voorzieningen
De rechtbank treft (vermoedelijk op grond van artikel 379 Fw) nog enkele voorzieningen, om op die manier vinger aan de pols te houden. Zij bepaalt dat de schuldenaar de rechtbank een maand na aanvang van de afkoelingsperiode op de hoogte moet brengen van de vorderingen in het akkoord-traject.

Rb. Amsterdam 15 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:84

Afkoelingsperiode
De schuldenaar in deze zaak – een besloten vennootschap - wil de WHOA gebruiken om tot een gecontroleerde afwikkeling van haar onderneming te komen aangezien de activiteiten van de onderneming zijn geëindigd. Zij heeft een afkoelingsperiode verzocht omdat hij een “adempauze” nodig heeft om het liquidatieakkoord voor te bereiden. Een aantal schuldeisers, voormalige werknemers met vorderingen vanwege niet-genoten vakantiedagen en niet-uitgekeerde vakantiegelden, meent dat de afkoelingsperiode niet moet worden toegewezen. Zij baseren zich op de tekst van artikel 376 lid 4 sub a Fw, waarin is bepaald dat een voorwaarde voor toewijzing van een afkoelingsperiode is dat deze noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming voort te zetten. De oud-werknemers hebben erop gewezen dat activiteiten van de onderneming reeds stilliggen. Desondanks wijst de rechter het verzoek tot toewijzing van de afkoelingsperiode toe. De rechter legt de tekst van artikel 376 lid 4 sub a Fw uit tegen de achtergrond dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat de WHOA ook gebruikt moet kunnen worden om tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering te komen. Ook indien een liquidatieakkoord wordt voorbereid, is dus een afkoelingsperiode mogelijk.

Opvallend is dat de schuldeisers niet alleen schriftelijk een zienswijze hebben gegeven op het verzoek, maar dat zij ook ter zitting zijn gehoord door de rechtbank. De wet, noch het procesreglement schrijven voor dat schuldeisers die door een afkoelingsperiode worden geraakt, voorafgaand aan de beslissing moeten worden gehoord. De gedachte van de wetgever was dat de afkoelingsperiode snel gegeven moet kunnen worden, en dat het daarbij niet past om belanghebbenden te horen. De vraag of een schuldeiser wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad door de afkoelingsperiode zou in het kader van de opheffingsbeslissing plaatsvinden, aldus de Memorie van Toelichting bij de WHOA.

Benoeming observator
De rechter lijkt ambtshalve te hebben besloten dat er een observator moest worden benoemd, nu er op bestuursniveau onenigheid bestaat. De wet biedt de rechter die mogelijkheid op grond van artikel 379 en 380 Fw.

Rb. Noord-Nederland 19 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:111

In deze zaak is een herstructureringsdeskundige aangewezen op verzoek van de schuldenaars zelf. Conform artikel 3.2 van het procesreglement hebben de schuldenaars twee mogelijk te benoemen personen (“X” en “Y”) aangedragen, die beiden een offerte hebben opgesteld. De rechtbank heeft bij de beoordeling gekeken naar de problematiek, de verschillende (soorten) belanghebbenden en de door de directie gesuggereerde oplossingsrichting. De rechtbank lijkt voor herstructureringsdeskundige Y te kiezen om dat hij over de competenties beschikt die voor de specifieke zaak van belang lijken. Y heeft een plan van aanpak op hoofdlijnen opgesteld. Ook staat hij volledig vrij ten opzichte van de verzoekende vennootschappen en hun groepsvennootschappen, de bestuurders, aandeelhouders en leveranciers. De rechtbank lijkt dus veel oog te hebben gehad voor de vereiste onpartijdigheid en onafhankelijkheid, maar ook voor de specifieke vaardigheden die deze zaak vergt. Waarom de keuze niet op X is gevallen, blijkt niet uit het vonnis.

Rb. Gelderland 21 januari 2021,ECLI:NL:RBGEL:2021:363

Afkoelingsperiode
Ook in deze zaak is het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode toegewezen. Voor de beoordeling van dat verzoek was van belang dat de beoogde herstructurering alleen kans van slagen heeft als de onderneming gedurende het WHOA-traject kan worden voortgezet en bestaande opdrachten kan uitvoeren. Het akkoord zal immers worden deels gefinancierd uit de opbrengsten van onderhanden werk. Daarmee voldoet het verzoek dus aan de voorwaarden van artikel 376 lid 4 sub a Fw. Ook in deze zaak wordt geen aandacht besteed aan het vereiste dat de ‘afgekoelde’ derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad (art. 376 lid 4 sub b slot Fw).

Openbaar pandhouder mag vordering blijven innen
Eén schuldeiser heeft een openbaar pandrecht op een vordering. De schuldenaar en de schuldeiser hebben in de pandakte afspraken gemaakt over de inning van de vordering. De rechtbank oordeelt dat deze pandhouder zijn op grond van de pandakte verkregen bevoegdheden ondanks de afkoelingsperiode mag uitoefenen. Dat is een opmerkelijke overweging, nu het rechtsgevolg van de afkoelingsperiode nu juist is dat elke bevoegdheid tot verhaal op het vermogen van de schuldenaar niet kan worden uitgeoefend (vgl. artikel 376 lid 2 sub a Fw). De rechtbank bepaalt – veiligheidshalve, zo lijkt het – dat zij, voor zover nodig, deze pandhouder uitsluit van het toepassingsbereik van deze afkoelingsperiode, zodat hij de vordering kan blijven innen.

Voorzieningen
Hoewel voldoende onderbouwd is dat aanbieding van een akkoord mogelijk is, stelt de rechtbank vast dat “verzoekster nog weinig concreet is in haar plannen voor reorganisatie”. Daarom treft zij enkele voorzieningen. Zo moet de onderneming de rechtbank na een maand informeren over de voorgang van het akkoordtraject. De rechtbank schrijft vrij specifiek voor welke informatie zij dan wenst te ontvangen. Op die manier houdt zij dus vinger aan de pols. Ook stelt de rechtbank naar aanleiding van de jaarrekening enkele concrete vragen die moeten worden beantwoord.

Rb. Noord-Nederland 26 januari 2021,ECLI:NL:RBNNE:2021:244

In de laatste zaak is op verzoek van de schuldenaar – een eenmanszaak – een herstructureringsdeskundige aangewezen. In het verzoekschrift werd één naam (‘X’) genoemd. Op grond van artikel 3.2 Procesreglement kan met één naam worden volstaan indien alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn.

De rechtbank twijfelde aanvankelijk of X wel voldoende onafhankelijk en onpartijdig was, onder meer omdat X zelf het door de schuldenaar en diens advocaat ondertekende verzoekschrift en de startverklaring heeft ingediend. Uiteindelijk zijn ter zitting de twijfels weggenomen. De rechtbank stelt vast dat X niet als opdrachtnemer of gemachtigde van de schuldenaar handelt, en dus voldoende onafhankelijk en onpartijdig is. Uit deze uitspraak blijkt bovendien dat het feit dat schuldeisers een specifieke naam suggereren als mogelijke herstructureringsdeskundige, niet aan benoeming van die persoon in de weg staat. Wij verwachten dat de rechtbank, ook bij door schuldeisers gesuggereerde namen, steeds zal nagaan of de voorgestelde persoon op de op grond van artikel 371 lid 6 Fw voorgeschreven onafhankelijke en onpartijdige wijze te werk kan gaan.