Publication
02-06-2020

Coronavirus geen reden voor afblazen overname

De impact van het coronavirus op alle aspecten van het maatschappelijk leven is groot. Het was dan ook slechts een kwestie van tijd voor het coronavirus tot gerechtelijke procedures zou leiden. Lang hoefden we niet te wachten: een poging van investeringsmaatschappij Nordian om met een beroep op het coronavirus onder een overname uit te komen, is mislukt. Bij vonnis van 14 mei 2020 is Nordian door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam veroordeeld over te gaan tot ondertekening van een Share Purchase Agreement (“SPA”), op straffe van een dwangsom.

Nordian onderhandelde met de aandeelhouders van J-Club International, dat oorbellen, armbanden en andere accessoires via warenhuizen in 22 landen verkoopt, over een overname van de onderneming. In februari van dit jaar waren de onderhandelingen praktisch afgerond en brak de coronacrisis uit. Warenhuizen sloten hun deuren of zagen bezoekersaantallen fors teruglopen, als gevolg waarvan een groot deel van de omzet van J-Club International wegviel.

Partijen en hun advocaten hebben aan het slot van de onderhandelingen over de coronacrisis gesproken, maar zijn overeengekomen geen Material Adverse Change clausule (een MAC-clausule is een bepaling die de koper beschermt tegen een materieel nadelige verslechtering van de positie van de over te nemen vennootschap) of specifieke coronaclausule in de overnamedocumentatie op te nemen. Door Nordian en verkopers is op 28 februari 2020 overeenstemming bereikt over de overname. In de SPA zijn slechts twee opschortende voorwaarden opgenomen. Eén daarvan (goedkeuring voor de aandelenoverdracht van de Duitse mededingingsautoriteiten) werd op 17 maart 2020 vervuld; vervulling van de andere voorwaarde - het door Nordian tijdig afsluiten van een zogeheten Warranty & Indemnity-verzekering – liet nog op zich wachten. Nordian was op grond van het op 28 februari 2020 ondertekende Signing Protocol gehouden haar best efforts aan te wenden om binnen tien werkdagen een W&I-verzekering af te sluiten en twee werkdagen daarna de SPA te ondertekenen.

Nordian leek het afsluiten van een W&I-verzekering bijna rond te hebben, zo liet zij aanvankelijk aan verkopers weten, maar zover kwam het niet. Volgens verkopers heeft Nordian, toen de impact van de coronacrisis duidelijker werd, zelf besloten geen W&I-verzekering af te sluiten, zodat niet aan de opschortende voorwaarde in de SPA werd voldaan. Nordian zag dat anders: zij had wel degelijk pogingen ondernomen een W&I-verzekering af te sluiten, maar tot een offerte voor een passende verzekering had dat niet geleid.

Verkopers hebben daarop Nordian in kort geding gedagvaard en zich op het standpunt gesteld dat, nu Nordian het vervullen van de ontbindende voorwaarde in de SPA zelf heeft belet, de redelijkheid en billijkheid verlangen dat die voorwaarde toch als vervuld heeft te gelden. De Voorzieningenrechter is het daarmee eens: Nordian heeft niet aan haar best efforts verplichting voldaan een W&I-verzekering af te sluiten aangezien zij een aanbod had gekregen voor een W&I-verzekering op gangbare voorwaarden en er geen beletsel was om de aangeboden polis te aanvaarden. De redelijk en billijkheid brengen inderdaad mee dat de voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd, waardoor Nordian alsnog verplicht is om binnen twee werkdagen de SPA in de huidige vorm zoals aangehecht aan het Signing Protocol te ondertekenen.

Door Nordian is nog aangevoerd dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is die maakt dat het Signing Protocol en de SPA niet ongewijzigd in stand kunnen blijven. Ook dat argument wordt door de Voorzieningenrechter verworpen. Ten aanzien van het Signing Protocol oordeelt de Voorzieningenrechter dat dit protocol slechts verplicht tot ondertekening van de SPA en niet tot het daadwerkelijk geven van uitvoering daaraan, zodat niet valt in te zien waarom het protocol zou moeten worden gewijzigd. Over de SPA zelf oordeelt de Voorzieningenrechter dat Nordian onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze moet worden gewijzigd. Daarbij speelt onder meer mee dat Nordian en verkopers tijdens de onderhandelingen bij het coronavirus hebben stilgestaan, maar daarvoor geen voorziening in de SPA hebben getroffen, en diverse Europese landen hun beperkingen inmiddels weer versoepelen.

Hoe verstrekkend de gevolgen van corona ook moge zijn, het betekent niet zonder meer dat gemaakte afspraken niet hoeven worden nagekomen. Een beroep op onvoorziene omstandigheden kan een uitweg bieden, maar alleen als die omstandigheden – de coronacrisis – ook daadwerkelijk onvoorzien zijn. Afspraak is dus afspraak, ook in coronatijd.

Zie ook een artikel dat het fd onlangs publiceerde.

Zie ook: https://fd.nl/ondernemen/1344972/rechter-private-equity-mag-corona-niet-gebruiken-om-onder-deal-uit-te-komen